作者：马纵横
案件：2018年4月底，某机械公司欲出售一批废铁。犯罪嫌疑人李某甲通过王某作为其代理人使用有资质的公司名义参与竞标并最终中标。代理人王某及李某甲的弟弟李某乙负责向厂外运输废铁。李某乙又与过磅人员凌某（第三方公司磅房负责人）事先预谋在过磅时秘密调磅以降低出售废铁的过磅重量进而非法获利。2018年5月，李某甲、李某乙找车将该机械公司出售的废铁运至凌某所在单位院内磅房，机械公司负责监装的张某等人跟随过磅，凌某根据事前约定秘密操作调磅，从而降低了该机械公司处理的废铁重量约30吨。经鉴定，该机械公司损失的废旧金属于鉴定基准日的损失价值为人民币76677元。
该案公安机关以李某甲、李某乙、王某、凌某等人涉嫌盗窃罪提请批准逮捕，检察机关经审查认为，该案定性应当为诈骗罪，对犯罪嫌疑人李某乙、凌某涉嫌诈骗罪批准逮捕，李某甲、王某等人事实不清未批准逮捕。
就该案的定性，公安机关和检察机关有两种观点，一是认为行为为人以秘密调磅的方法非法取得废铁，应当认定盗窃罪。具体理由是：行为人虽然实施了欺诈行为暗调称磅，使负责监装的工作人员对废铁的重量产生错误认识，其处分所称重量之外的废铁的行为不具有自愿性，即对称重之外的废铁是在自己不知情的情况下被转移占有，自己并没有真正处分该部分废铁，窃取行为才是犯罪目的得以实现的关键，因此该行为应定盗窃罪。
二是认为本案的作案方法是对计量工具做手脚，该调磅的作案方式不属于秘密窃取的盗窃行为，属于虚构事实、隐瞒真象的诈骗行为。理由是：本案的犯罪对象是废铁，尽管行为人以调磅的方法达到少计重、多运铁的目的是秘密进行的，但该行为目的是实施欺诈，使被害人对一车废铁的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
以上两种观点均承认行为人采取了“秘密”调磅的方法，但对于行为人所非法占有的称重之外的财物，是在被害人不知情的情况下、并不想主动交付而被运走，还是在被害人对处分的该财物已经有了认知，只是在行为人利用称磅欺骗被害人、使其对所处分财物的重量产生错误认识而处分财物。可见，上述两种观点争议的焦点，就是被害人在该过程中，对所处分的财物是否有认知、是否是在有认知基础上的处分行为。其实，这也是盗窃与诈骗有交织的情形，区别此罪彼罪的关键点。笔者同意以诈骗罪追究行为人的责任，具体理由如下：
对于盗窃与诈骗行为相交织的情形，按照过去的观点是以取得财的决定性手段是什么来定性。如果决定性手段是骗就是诈骗，反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂，但是在实践一些案件中，取得财物手段的决定性大小很难被量化，在一些特殊案件中不具有实际意义。因此，需要进一步分析盗窃罪和诈骗罪客观行为的逻辑结构，从而寻找答案。盗窃罪的逻辑结构可以表述为：行为人窃取财物→被害人失去对财物的有效控制→行为人取得财物。诈骗罪的逻辑结构可以表述为：行为人实施了欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于认识错误交付财物→行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。
在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为的有无是认定诈骗罪的关键所在，但是对处分行为的具体构成还有待进一步研究。在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无交付行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否有认识、以及认识到何种程度。被害人对所交付对象的认识包括财物的种类、名称、数量等外在物理特征的认识，和财物的性质、质量、重量、价值等内在属性的认识。那么被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立处分行为？
我们以两个典型的例子来看。一是“赝品古董”，被害人所持有的本来是价值很高的真正的古董，但行为人对其谎称是赝品，使被害人信以为真，以低价卖给了行为人。这里被害人对自己所交付的财物，认识到了其外观属性，但对其内在的存在时间、价值属性有错误认识，而且是由于行为人的欺骗所导致的错误认识，但我们仍然认为被害人对自己的古董有处分意识和处分行为，构成诈骗罪。二是“商店调包”，行为人把包装内的低价商品换成贵重商品，从而欺骗收银员、非法占有财物，虽然收银员表面上看来是被欺骗才交付了包装内的商品，但是，收银员对于包装内的商品并不知道是何种类、名称、价值，也就是说，收银员对于其“交付”的财物的基本外观都没有达到认知，因此不能认定为诈骗罪中的“交付行为”，被害人对所损失财物完全不知情、财物被秘密窃取，应当认定为盗窃罪。
因此，笔者认为，诈骗罪的的“处分行为”要求处分人对所处分的财物达到一定程度的物理认知即可，即知道自己是在对什么东西进行处分。这种程度的界限，下限要求被害人明知自己所处分的财物的外在物理特征，比如种类、名称等，如果连这些基本信息都被行为人隐瞒了，那就达到了“秘密窃取”的程度了，属于盗窃罪的范畴；上限并不要求被害人知道所处分的财物的质量、重量、价值等内在属性，因为财物的质量、重量、价值等属性是可能被诈骗的行为人欺骗而产生错误认识的，这种错误认识不影响处分意识和处分行为的成立，成立诈骗罪。
本案中，犯罪嫌疑人李某乙与过磅人员凌某合谋，通过事前调称磅的方法使计量不准，从而欺骗监装人员张某，使张某认可其二人运出的废铁是较少的重量，从而非法占有差额重量的废铁。张某作为处分行为人，在犯罪嫌疑人的欺骗下，对废铁的重量产生了错误认识，从而处分了所有重量的废铁，符合诈骗罪的“陷入行为人导致的错误认识从而处分财物”，应当以诈骗罪追究犯罪嫌疑人的刑事责任。
作者：马纵横
案件：2018年4月底，某机械公司欲出售一批废铁。犯罪嫌疑人李某甲通过王某作为其代理人使用有资质的公司名义参与竞标并最终中标。代理人王某及李某甲的弟弟李某乙负责向厂外运输废铁。李某乙又与过磅人员凌某（第三方公司磅房负责人）事先预谋在过磅时秘密调磅以降低出售废铁的过磅重量进而非法获利。2018年5月，李某甲、李某乙找车将该机械公司出售的废铁运至凌某所在单位院内磅房，机械公司负责监装的张某等人跟随过磅，凌某根据事前约定秘密操作调磅，从而降低了该机械公司处理的废铁重量约30吨。经鉴定，该机械公司损失的废旧金属于鉴定基准日的损失价值为人民币76677元。
该案公安机关以李某甲、李某乙、王某、凌某等人涉嫌盗窃罪提请批准逮捕，检察机关经审查认为，该案定性应当为诈骗罪，对犯罪嫌疑人李某乙、凌某涉嫌诈骗罪批准逮捕，李某甲、王某等人事实不清未批准逮捕。
就该案的定性，公安机关和检察机关有两种观点，一是认为行为为人以秘密调磅的方法非法取得废铁，应当认定盗窃罪。具体理由是：行为人虽然实施了欺诈行为暗调称磅，使负责监装的工作人员对废铁的重量产生错误认识，其处分所称重量之外的废铁的行为不具有自愿性，即对称重之外的废铁是在自己不知情的情况下被转移占有，自己并没有真正处分该部分废铁，窃取行为才是犯罪目的得以实现的关键，因此该行为应定盗窃罪。
二是认为本案的作案方法是对计量工具做手脚，该调磅的作案方式不属于秘密窃取的盗窃行为，属于虚构事实、隐瞒真象的诈骗行为。理由是：本案的犯罪对象是废铁，尽管行为人以调磅的方法达到少计重、多运铁的目的是秘密进行的，但该行为目的是实施欺诈，使被害人对一车废铁的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
以上两种观点均承认行为人采取了“秘密”调磅的方法，但对于行为人所非法占有的称重之外的财物，是在被害人不知情的情况下、并不想主动交付而被运走，还是在被害人对处分的该财物已经有了认知，只是在行为人利用称磅欺骗被害人、使其对所处分财物的重量产生错误认识而处分财物。可见，上述两种观点争议的焦点，就是被害人在该过程中，对所处分的财物是否有认知、是否是在有认知基础上的处分行为。其实，这也是盗窃与诈骗有交织的情形，区别此罪彼罪的关键点。笔者同意以诈骗罪追究行为人的责任，具体理由如下：
对于盗窃与诈骗行为相交织的情形，按照过去的观点是以取得财的决定性手段是什么来定性。如果决定性手段是骗就是诈骗，反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂，但是在实践一些案件中，取得财物手段的决定性大小很难被量化，在一些特殊案件中不具有实际意义。因此，需要进一步分析盗窃罪和诈骗罪客观行为的逻辑结构，从而寻找答案。盗窃罪的逻辑结构可以表述为：行为人窃取财物→被害人失去对财物的有效控制→行为人取得财物。诈骗罪的逻辑结构可以表述为：行为人实施了欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于认识错误交付财物→行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。
在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为的有无是认定诈骗罪的关键所在，但是对处分行为的具体构成还有待进一步研究。在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无交付行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否有认识、以及认识到何种程度。被害人对所交付对象的认识包括财物的种类、名称、数量等外在物理特征的认识，和财物的性质、质量、重量、价值等内在属性的认识。那么被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立处分行为？
我们以两个典型的例子来看。一是“赝品古董”，被害人所持有的本来是价值很高的真正的古董，但行为人对其谎称是赝品，使被害人信以为真，以低价卖给了行为人。这里被害人对自己所交付的财物，认识到了其外观属性，但对其内在的存在时间、价值属性有错误认识，而且是由于行为人的欺骗所导致的错误认识，但我们仍然认为被害人对自己的古董有处分意识和处分行为，构成诈骗罪。二是“商店调包”，行为人把包装内的低价商品换成贵重商品，从而欺骗收银员、非法占有财物，虽然收银员表面上看来是被欺骗才交付了包装内的商品，但是，收银员对于包装内的商品并不知道是何种类、名称、价值，也就是说，收银员对于其“交付”的财物的基本外观都没有达到认知，因此不能认定为诈骗罪中的“交付行为”，被害人对所损失财物完全不知情、财物被秘密窃取，应当认定为盗窃罪。
因此，笔者认为，诈骗罪的的“处分行为”要求处分人对所处分的财物达到一定程度的物理认知即可，即知道自己是在对什么东西进行处分。这种程度的界限，下限要求被害人明知自己所处分的财物的外在物理特征，比如种类、名称等，如果连这些基本信息都被行为人隐瞒了，那就达到了“秘密窃取”的程度了，属于盗窃罪的范畴；上限并不要求被害人知道所处分的财物的质量、重量、价值等内在属性，因为财物的质量、重量、价值等属性是可能被诈骗的行为人欺骗而产生错误认识的，这种错误认识不影响处分意识和处分行为的成立，成立诈骗罪。
本案中，犯罪嫌疑人李某乙与过磅人员凌某合谋，通过事前调称磅的方法使计量不准，从而欺骗监装人员张某，使张某认可其二人运出的废铁是较少的重量，从而非法占有差额重量的废铁。张某作为处分行为人，在犯罪嫌疑人的欺骗下，对废铁的重量产生了错误认识，从而处分了所有重量的废铁，符合诈骗罪的“陷入行为人导致的错误认识从而处分财物”，应当以诈骗罪追究犯罪嫌疑人的刑事责任。
